En la guerra de Simjat Torah – Flechas del Norte, los medios de comunicación occidentales se limitan a informar la cantidad de musulmanes sunitas gazatíes, y sirio libaneses chiitas, a los cuales el moderno Estado de Israel ha borrado de este mundo.
No es objeto de nuestro estudio el carácter impiadoso de dicho ejército que al eliminar enemigos, le quita la vida, a su vez, a mujeres o niños que se hallaban en las proximidades.
Sí busco explicar, por qué los casi veinte mil gazaties y el medio centenar de chiítas, desde que se inició esta guerra, el 7 de octubre, fueron neutralizados de una manera acorde a derecho.
El jurista alemán Günther Jakobs (1937) se pregunta; ¿ puede conducirse una guerra contra el terror con los medios de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho?
La respuesta es no. El combate al terrorismo supone dejar de tratar al enemigo, aunque sean ciudadanos, como personas ya que son fuente de peligro – en este caso para la existencia del Estado.
Una cosa es la persecución penal, dice Jakobs y otra la defensa contra riesgos.
Del delito podemos estar a resguardo mediante la autoprotección, por ejemplo no frecuentando aquellas partes del mundo donde el Estado de Derecho no rige totalmente.
Desde la prédica hobbesiana, una de las finalidades del Estado, es darle a sus miembros seguridad. Para el jurista alemán, ese derecho es sólo otra denominación del Derecho y su vigencia.
Los Estados, en virtud de su deber de protección de sus ciudadanos, no deben renunciar a ningún instrumento cuya aplicación sea lícita y esté racionalmente indicada.
La principal finalidad de la organización jurídica no es solo la protección posible de los bienes jurídicos, vida, propiedad, integridad sexual, etc., sino la vigencia real del ordenamiento jurídico.
Los miembros de un Estado son personas destinatarias de expectativas normativas. Dicho de otro modo, la pena es el medio para un fin político, un paso en la lucha por la seguridad.
En el caso de los tipos penales, la pena es una indemnización que es ejecutada forzosamente a costa de la persona del delincuente. Su finalidad es entonces mantener la vigencia del ordenamiento jurídico.
La pena se aplica a ciudadanos.
A diferencia del delincuente individual, el terrorista forma parte de una organización. Esta asociación no queda desbaratada cuando se elimina a un miembro.
La eliminación del terrorista supone su condición de no persona.
El terrorista es un adversario activo que fue educado en una cultura hostil y que hace frente a un sistema de normas que no reconoce. Se excluye. Disiente de modo grave y permanente. Los Estados privan a sus enemigos – terroristas– insurgentes, precisamente de aquel derecho del que abusan para sus planes que no son otros que la destrucción del ordenamiento jurídico del que se excluyen o los excluyen, es decir, dice Jakobs, el derecho a la libertad de conducta.
El enemigo será entonces objeto de un derecho de excepción. Habrá un Derecho penal del enemigo y un derecho penal del ciudadano.
Las acciones dirigidas contra terroristas tienen como cometido el de garantizar la seguridad y el de mantener la vigencia del orden jurídico.
¿Puede conducirse una guerra contra el terror con los instrumentos del Derecho penal de un Estado de Derecho? se pregunta Jakobs.
Pues bien: ya en 1986 fue promulgada en Alemania una Ley para la lucha contra el terrorismo. Guerra y lucha; ¿sólo son palabras?; si es así, entonces, no habría que tomarlas demasiado en serio. Si por el contrario son conceptos: entonces Guerra y Lucha implican la existencia de un enemigo contra el que hay que proceder.
El hecho de que las leyes identifiquen como aquello que hay que combatir no a los terroristas, sino al terrorismo, de modo similar a la lucha contra el cólera o el analfabetismo, no cambia en nada las cosas, se trata de leyes penales, y la pena, como es sabido, no se aplica al terrorismo, sino a los terroristas.
Como muestra la denominación de las leyes en cuestión, la punición de los terroristas tan sólo es una meta intermedia, no el objetivo principal del legislador. Parece claro que a través de la eliminación del terrorista o de la dura condena de los hechos preparatorios, se pretende combatir al terrorismo en su conjunto.
Nadie le confiere la tesorería a un defraudador. Este queda excluido del círculo de personas respecto de las cuales rigen expectativas.
La proposición, en Derecho, que todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona es entonces incompleta.
Debe determinarse cuáles son las condiciones para convertir en realidad esa personalidad.
La formulación correcta de la proposición sería la siguiente: Todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como personas, y quién no lleve a cabo esta prestación, pues será heteroadministrado, lo que significa que no será tratado como persona. De este modo, se despersonaliza a estos civiles privándosele del derecho a la vida.
Lectura: ¿ Terroristas como personas en derecho?